Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar

Justisdepartementet har sendt på høring en utredning med forslag til regler om medvirkningsansvar og identifikasjonsansvar i aksjelovgivningen. Reglene om medvirkningsansvar vil innebære en lovfesting av uaktsomhetsansvaret for personer som medvirker til økonomisk skade som selskapet påfører aksjonærer, mv. Identifikasjonsansvaret vil kunne danne grunnlag for erstatningsplikt for morselskaper i konsernforhold uavhengig av om morselskapet selv har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Næringslivets Hovedorganisasjon har i sin høringsuttalelse gått mot begge type regler.

Vi viser til høringsbrev av 6. desember 2004 med høringsfrist 7. februar, og til samtale med Thomas Keiserud om utsatt frist til 21. februar.

Generelle merknader
Næringslivets Hovedorganisasjon vil innledningsvis kommentere enkelte generelle forhold knyttet til utredningen som grunnlag for eventuell innføring av nye regler om medvirkeransvar og identifikasjonsansvar.

Behovet for nye regler
I utredningens kapittel 1 er det fra utredningsoppdraget sitert:

”I utredningen skal det vurderes hvilke konsekvenser lovforslaget vil ha for kreditorers adgang til å søke dekning utenom selskapsformuen ved miljøskader og på andre områder der selskapets virksomhet har et omfattende skadepotensiale”

I utredningen er det sagt mye om de ulike selskapsrettslige løsninger som kan velges, og styrker og svakheter ved de enkelte løsningene. Etter NHOs mening er det underliggende behov for nye og mer omfattende regler imidlertid for lite problematisert. Behovet for reglene burde både vært drøftet i forhold til dekningsbehov når skade eventuelt inntreffer, og i forhold til forebygging av skade ved at aktsomhet skjerpes (preventive effekter).

De ansvarsbestemmelser som ble vedtatt i selskapslovgivningen i 1997 har i relativt liten grad vært brukt. Dette kan være en indikasjon på at behovet for dekning utenom formuesmassen i selskapsforhold er relativt begrenset. Det kan selvfølgelig også tenkes at reglenes beskjedne bruk skyldes at man har fått en skjerpet aktsomhet i selskapene. Forholdet burde imidlertid uansett vært drøftet i utredningen.

I forhold til de særlige spørsmål som reiser seg ved miljøskade eller annet stort skadepotensiale, burde utredningen inneholdt en bredere generell drøftelse av selskapsrettslige erstatningsregler i forhold til alternative erstatningsgrunnlag. NHO er enig utredningens konklusjon om at erstatningsplikt for slike særlige forhold som kun gjelder et fåtall selskaper, ikke bør bygges inn i de selskapsrettslige erstatningsregler.

Forholdet til internasjonal rett
I utredningsoppdraget er det videre sagt:

”Utredningen skal gi en oversikt over om og eventuelt hvordan lignende spørsmål er regulert i svensk og dansk rett, samt i enkelte sentrale europeiske staters lovgivning.”

Etter NHOs mening er forholdet mellom norsk og utenlandsk rett av stor praktisk betydning i denne saken. I internasjonale konsern vil det skape en svært uoversiktlig situasjon dersom ansvars- og erstatningsregler varierer mye fra land til land. Dette gjelder særlig regler som kan skape økonomiske forpliktelser som går forbi de ansvarsbegrensinger som normalt ligger aksjeselskapsformen.

Utredningens behandling av internasjonal rett er imidlertid begrenset.

Økonomiske og administrative konsekvenser
Utredningsoppdraget sier også klart at man skal foreta en vurdering av mulige økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser. Det følger av utredningsinstruksen at en slik vurdering skal gjøres i forbindelse med alle offentlige tiltak. I den grad en ekstern utredning ikke behandler dette, bør departementet gi en redegjørelse for forholdene i høringsbrevet. Dette er viktig for at høringsinstansene også skal kunne vurdere sakens praktiske sider.

I forhold til en drøftelse av (nye) erstatningsrettslige plikter, ville det vært naturlig at man i vurderingen av administrative og økonomiske konsekvenser redegjorde for hvordan disse pliktene forholder seg til mulighetene for forsikringsdekning.

På bakgrunn av dagens regler om styreansvar, er styreansvarsforsikringer utviklet til et standard forsikringsprodukt. Ved endringer eller innføring av nye erstatningsregler vil det for selskapene være naturlig å se på om dagens forsikringer dekker de nye ansvarsforhold. En slik vurdering vil i seg selv kreve en del arbeid. I tillegg kan det komme behov for reforhandling av vilkår eller inngåelse av eventuelle nye forsikringsavtaler.

Oppsummering
På bakgrunn av ovennevnte punkter mener NHO at det fremdeles gjenstår et betydelig utredningsarbeid før forslag til regler om medvirkningsansvar og eventuelt identifikasjonsansvar kan fremmes for Stortinget.

Merknader til § 17-1 første ledd
Forslaget til endringer i § 17-1 første ledd innebærer en utvidelse av kretsen som kan fremme erstatningskrav hjemlet i de selskapsrettslige erstatningsregler. Dette er imidlertid ikke ment å være materielle endringer, idet ”aksjeeier” og ”andre” i dag kan fremme erstatningskrav etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Etter NHOs oppfatning kan det her være hensiktsmessig at gjeldende rett blir lovfestet. En slik synliggjøring av ansvarsgrunnlaget kan styrke reglenes preventive effekt. Ved en slik lovfesting bør man imidlertid også vurdere hvorvidt det er behov for å presisere asl/asal § 17-6 med hensyn til hvilke prosessforutsetninger som må være oppfylt for at andre enn selskapet skal kunne fremme konkurrerende krav.

Før man eventuelt fremmer en proposisjon med disse endringene, bør også forholdet til dagens styreansvarsforsikringer utredes. I den grad ansvar overfor ”aksjeeier” eller ”andre” ikke er dekket av dagens avtaler, vil lovendringen kunne skape behov for reforhandling av forsikringene og økning i forsikringspremier.

Merknader til § 17-1 andre ledd (medvirkeransvar)
NHO stiller seg i utgangspunktet tvilende til hensiktsmessigheten av å innta en bestemmelse i selskapslovgivningen som lovfester erstatningsansvaret for personer utenfor selskapssfæren. Når det samtidig fremheves at bestemmelsen ikke er en uttømmende regel, men fremdeles skal suppleres av ulovfestet rett, vil verdien av å lovfeste medvirkeransvaret etter NHOs mening være begrenset.

I utredningen påpekes det at man i erstatningsretten tradisjonelt har vært mest opptatt av erstatningsansvar for personskader og tingsskader (integritetskrenkelser). Når det gjelder erstatning etter aksjeloven § 17-1 er dette typisk skader på alminnelig formue. Den erstatningsrettslige oppfatning av ansvar for medvirkning når det gjelder integritetskrenkelser, er ikke uten videre dekkende når det gjelder formuesskader. Denne forskjellen kommer blant annet til uttrykk ved at medvirkerens erstatningsansvar ved formuesskader er betinget av at det foreligger ansvarsgrunnlag i forhold til hovedmannen.

Etter NHOs oppfatning bør derfor, dersom man skal lovfeste et medvirkningsansvar, dette begrenses til å omfatte medvirkning til skade voldt av daglig leder eller styremedlem. Det må legges vekt på at den foreslåtte lovfesting kan lede til en større tilbøyelighet for berørte parter om å gå til sak med anførsel om medvirkeransvar, og dessuten til å oppmyke det litt strengere årsakskravet som er satt i slike sammenhenger.

Merknader til § 17-1 tredje ledd (identifikasjonsansvar)
Forslaget om en regel om identifikasjonsansvar er fremmet på bakgrunn av utredningsoppdraget, men er ikke anbefalt. Et identifikasjonsansvar som foreslått vil kunne etablere erstatningsansvar på bakgrunn av formelle tilknytninger for selskaper som ikke har vist erstatningsbetingende uaktsomhet.

Som nevnt ovenfor burde det i utredningen i større grad vært gjort rede for forholdet til fremmed rett. I redegjørelsen for svensk og dansk rett er det imidlertid fastslått at man ikke har regler om identifikasjonsansvar. NHO kjenner heller ikke til at slike regler finnes i andre land, og legger derfor til grunn at innføring av et identifikasjonsansvar vil være en norsk særregel. Slike løsninger bør man etter NHOs oppfatning tilstrebe å unngå, særlig på selskapsrettens område. Vi ser i dag en økende tendens til at selskapsetablering og registrering skjer på bakgrunn av de selskapsrettslige regler i det enkelte land.

Et identifikasjonsansvar vil bryte med det generelle prinsipp om ansvarsbegrensing som ligger i aksjeselskapsformen. Dette er i seg selv svært uheldig.

Etter NHOs mening vil en identifikasjonsregel også kunne føre til en utvanning av prinsippet om styrets uavhengighet. Det er riktignok slik at styret er valgt av eierne, og at de enkelte styremedlemmer i varierende grad kan ha en tilknytning til ulike aksjonærgrupperinger. Det er imidlertid ikke slik at styret eller styremedlemmer kan/skal instrueres i enkeltsaker, dersom saken som sådan ligger innenfor styrets kompetanse. Å være styremedlem er et tillitsverv som innebærer en plikt til selvstendig vurdering i den enkelte sak, og slik må det fortsatt være. En identifikasjonsregel vil imidlertid kunne skape et press for tettere kontroll av valgte styremedlemmer fra enkelte aksjonærgrupper.

I en forlengelse av ønsket om kontroll med styrets arbeid kan det også oppstå et press for informasjonsflyt fra styret til aksjonærer ut over de formelle informasjonskanaler som ligger i regnskapslovgivning, generalforsamlingsbestemmelser, mv. En slik informasjonsflyt vil være svært betenkelig i børsnoterte selskaper, men er også betenkelig i andre selskaper sett i forhold til prinsippet om likebehandling av aksjonærer.

For de selskap som vil kunne få erstatningsansvar på bakgrunn av identifikasjon, er det særlig uheldig at man kan få ansvar for forhold man reelt sett ikke har hatt innflytelse på. Risikoen for erstatningsplikt kan skape et incentiv til å holde avstand til styrevervene i de selskaper man har aksjer i, noe som vil trekke i motsatt retning av den generelle utvikling innen eierstyring og foretaksledelse. En bestemmelse som foreslått vil også skape usikkerhet i internasjonale konsernforhold og kan skape nye forsikringsbehov.

Regelteknisk er alle alternative forslag til en bestemmelse om et identifikasjonsansvar utformet etter mønster av skadeserstatningsloven § 2-1. Denne bestemmelsens ordlyd var tidligere åpen, og kunne ha hjemlet et identifikasjonsansvar som foreslått. I Rt. 1996 side 742 sier Høyesterett imidlertid følgende om forholdet mellom arbeidsgiveransvar og styreverv:

”De begrunnelser som er gitt for arbeidsgiveransvaret, slår bare delvis til når det gjelder styremedlemmene i et annet selskap. Arbeidsgiveransvaret er blant annet begrunnet i arbeidsgiverens instruksjonsrett og muligheter for å avverge skade. Arbeidsgiveransvar for styremedlemmer atskiller seg fra de ordinære forhold som dekkes av dette ansvaret. Styremedlemmer er selskapets tillitsmenn og har et selvstendig ansvar for å handle i selskapets interesse, ikke arbeidsgiverens.”

Etter Høyesteretts dom ble ordlyden i bestemmelsen endret, slik at det klart fremgikk at den ikke omfattet ansvar for arbeidstaker som utførte styreverv i annet foretak. At man i den sammenheng ikke vurderte materielle endringer i bestemmelsen, kan oppfattes som om departementet tok Høyesteretts vurdering av forskjellen på tradisjonelle arbeidsforhold og det selvstendige ansvar som ligger i et styreverv, til etterretning. Etter NHOs mening bør Høyesteretts resonnement knyttet til styremedlemmers selvstendige ansvar fortsatt legges til grunn i spørsmålet om identifikasjon.