Rettslig vern mot etnisk diskriminering

NHO er generelt positive til en implementering av EU's ikke-diskrimineringspakke. Dette er i samsvar med vår grunnholdning mot rasisme og for økt mangfold, større yrkesdeltakelse for innvandrere og vårt omfattende arbeid for et mer inkluderende arbeidsliv. NHO mener at diskriminering/usaklig forskjellsbehandling bør motvirkes. Spørsmålet er derfor ikke om, men hvordan etnisk diskriminering best kan motvirkes.

NHO mener en særlov mot etnisk diskriminering ikke vil fremme den ønskede effekt i forhold til mangfold, likestilling og inkludering.

Hovedinnvendingen er at det etter vår oppfatning verken er ønskelig eller formålstjenlig å lage særordninger for å etniske minoriteter uten å se det i sammenheng med diskriminering pga religion, kjønn, seksualitet, funksjonshemming, alder mv. Å etablere ulike rettsordninger for ulike typer av diskriminering vil medføre mange og vanskelig avgrensninger med hensyn til hvilket regelsett som skal anvendes i det konkrete tilfelle. Dette blir heller ikke lettere når selve begrepet etnisitet i seg selv er så diffust som det er, noe utvalget selv også påpeker.  På side 228, første avsnitt under pkt 13.4.2 heter det: ”Etnisitetsbegrepet er vanskelig å gripe eksakt, og det er neppe mulig å gi en helt klar definisjon med presist trukne grenser for begrepet”.  Å gi særbestemmelser for å søke å motvirke en bestemt form for diskriminering kan oppfattes som om samfunnet mener at denne form for diskriminering er verre enn andre former for diskriminering. Dette er et syn NHO ikke deler.

Det tilsynet som utvalget foreslår opprettet skal være både ”politi og dommer” i samme organ. Dette er etter vår oppfatning uheldig, særlig når dette kombineres med lite betryggende bevisbyrderegler, manglende umiddelbar bevisførsel og uavhengige dommere. Dette er en helt annen ordning enn f.eks. ombudsordningen i Sverige. Ombudene arbeider her for frivillige løsninger, og gjør dermed arbeidet med det inkluderende arbeidsliv til noe positivt. I Sverige arbeides nå også for å slå de forskjellige ombudsordninger sammen. Et felles ombud burde være en god løsning også for Norge.

Definisjon av trakassering

I § 3 b heter det at trakassering kan være ”handlinger, unnlatelser eller ytringer rettet mot noen på grunn av dere etnisitet som virker, eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.”

Med ”har til formål” rammer bestemmelsen hensikten til den som handler eller unnlater å handle. Dette er det ingen innvendinger mot. Men når utvalget samtidig føyer til ”virker” kombinert med de klare uttalelsene i forarbeidene, synes utvalget å ville lovfeste at det er mottakeren av handlingen eller uttalelsen, som bestemmer om det er trakassering. NHO er av prinsipielle grunner svært skeptiske til at det innføres bestemmelser som vil kunne medføre at personer/virksomheter som ikke har hatt til hensikt å diskriminere/trakassere eller har utvist uaktsomhet i så måte kan bli ilagt tvangsbøter eller erstatningsansvar. Det er en kjent sak at det kan oppstå konflikter i området mellom den liberale, individfokuserte norske kulturen og enkelte strenge innvandrerkulturer.

Forholdet til ytringsfriheten

I lovforslaget § 3 b forbys trakassering på grunn av etnisitet og med en presisering av at trakassering også kan skje ved ytringer. Dette er NHO enig i. Men det blir en svakhet at utvalget ikke har drøftet forholdet til ytringsfriheten slik den nå er vurdert av Høyesterett i Sjøliesaken.

Høyesteretts opphevelse av en straffedom etter Straffelovens § 135 a, fordi straff i det konkrete tilfelle ville komme i strid med kravet om ytringsfrihet, viser at det er et sterkt behov for å gå opp denne grensen. At forslaget i § 3 b ikke er en straffebestemmelse er uten innvirkning på behovet for en slik grenseoppgang.

Bevisbyrden, § 6

”Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med § 3, skal slik diskriminering anses som bevist, med mindre den som har utført handlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted diskriminering i strid med denne lov.”

I alvorlige straffesaker er alle enige om at en tiltalt er uskyldig inntil anklagene er bevist.  Dette er grunnleggende, både i norsk rett og i de Europeiske menneskerettigheter. Det er påtalemyndighet/det offentlige som må bevise skyld. De sanksjoner som det foreslås at Tilsynet kan iverksette er omfattende og har til dels også likhetstrekk med sanksjoner av strafferettslig art. Det er derfor etter NHOs oppfatning betenkelig med den bevisbyrderegel som utvalget foreslår. I denne sammenheng bør nevnes at Norge ikke er forpliktet til implementere ”diskrimineringspakken” og at vi således på fritt grunnlag kan vurdere hva slag bevisbyrderegler som er mest hensiktsmessige og riktige ut fra en norsk rettsforståelse.

Manglende faktaunderlag – Hvor stort problem er diskriminering i dag?
Utvalget har ikke gjort undersøkelser om hvor stort problem diskriminering pga etnisk bakgrunn er i Norge, se innstillingen side 22 og 36. Dette er en stor svakhet ved innstillingen. Likevel synes utvalget å bygge på en hypotese om at diskriminering er et stort problem i Norge. Vi er ikke uenig i at det forekommer tilfeller av diskriminering, også i arbeidslivet. Det er imidlertid ikke tatt tilstrekkelig høyde for at innvandrernes problemer i arbeidslivet i hovedsak skyldes saklige grunner til forskjellsbehandling: språkvansker, manglende utdannelse, og manglende relevant arbeidserfaring. Aftenposten rapporterte 7. desember 2002 at 95 % av asylsøkerne kom til myndighetene uten ID-papirer i november 2002. Da blir det også vanskelig for bedriften å få dokumentert bakgrunn og kompetanse som grunnlag for ansettelse.

Tall fra Statistisk sentralbyrå viser at 126 000 førstegenerasjonsinnvandrere var registrert som lønnsmottakere i 4. kvartal 2001. I tillegg var 7 500 personer registrert som selvstendig næringsdrivende.  Dette er omtrent dobbelt så mange som for ti år siden og viser at det årlig har kommet godt over 5 500 nye innvandrere i arbeid de siste ti årene.  Det betyr at arbeidslivet viser ansvar og tar inn innvandrere i arbeid. Ledigheten blant innvandrere i Norge (9,2 %) er omtrent på nivå med den alminnelige ledigheten innenfor EU (8,5 %). Ni av ti innvandrere er faktisk i arbeid.

Betrakter vi andelen sysselsatte førstegenerasjonsinnvandrere på bakgrunn av utvalgte fødeland, finner vi en sysselsetting på over 70 prosent for de nordiske nasjonalitetene med unntak av Danmark samt Nederland. Det er også flere ikke-vestlige nasjonaliteter med en sysselsetting som overstiger en del vestlige. For eksempel har førstegenerasjonsinnvandrere fra land som Chile og Filippinene en sysselsetting på henholdsvis 66,8 og 65,7 prosent - et nivå som ligger over det vi finner for innvandrere fra land som for eksempel Frankrike, Italia og Spania. Innvandrere fra Polen, Kroatia, India og Sri Lanka hadde en sysselsetting på godt over 60 prosent og befinner seg i samme sjikt som de nevnte vestlige nasjonaliteter. Lavest sysselsetting finner vi blant innvandrere fra Afghanistan, Somalia og Irak som hadde en sysselsetting på henholdsvis 26,9, 32,6 og 40,4 prosent. Det er grunn til å anta at den lave sysselsettingen i disse gruppene har sammenheng med relativt store andeler flyktninger med kort botid i Norge. Det gjør ikke situasjonen lettere at disse menneskene må vente i lang tid på asylmottak, nå også uten tilbud om norskopplæring. Videre ser vi også at stadig flere kommuner sier nei til bosetting. Ofte etter påtrykk fra lokal opinion og til tross for at staten gir refusjon til styrket innsats for integrering.

Nei til særskilt aktivitetsplikt og spesielle regnskapskrav for arbeidsgivere, § 8

NHO kan ikke se at det er noe grunnlag til å innføre særskilt aktivitetsplikt for arbeidsgivere.

Det er nå en forståelse for modernisering og forenkling av regelverket. Særlover med aktivitetsplikt og spesielle rapporteringskrav er ikke i samsvar med det. Dersom det til tross for våre innvendinger innføres en aktivitetsplikt bør en legge dette under Arbeidsmiljøloven. En eventuell rapportering vil da inngå i det ordinære HMS og IK arbeidet. Da er det heller ikke nødvendig å gjøre endringer i regnskapsloven.

NHO kan ikke se at spesielle rapporteringskrav er et hensiktsmessig virkemiddel for å til bedre arbeid, eller bedrede holdninger. Utvalget har heller ikke utredet den store administrative arbeidsbelastningen dette vil ha for bedriftene.

Vi er nå inne i en tid hvor det er viktig å holde fokus på å styrke bedriftenes konkurranseevne.  Da er det også særlig viktig å passe på at det ikke legges ytterligere byrder til det byråkratiet som næringslivet allerede opplever.

Årsberetningen (styrets årsberetning er noe annet enn foretakets årsrapport) skal primært gi opplysninger om bedriftenes økonomiske situasjon til aktuelle interessenter, eiere, myndigheter, investorer og ansatte. Det vil si relevant regnskapsinformasjon om eiendeler og gjeld, resultater og drift siste år, samt foretakets vurdering av de økonomiske utsiktene for fremtidig drift. I dette ligger også krav til en del noteopplysninger om adm. dirs. lønn, ledelsens opsjonsordninger etc. Dette inngår i relevant regnskapsinformasjon og er i samsvar med hvordan også andre lands regler for årsberetninger er bygget opp.

I de siste årene har det kommet inn enkelte andre krav om å gi opplysninger i årsberetningen – som ikke har med relevant regnskapsinformasjon å gjøre – men hvor årsberetningen er valgt som instrument fordi alle regnskapspliktige må avgi en årsberetning. Dette er uheldig og gjør norske årsberetninger annerledes enn i andre land – noe som forsterker vårt ”særnorske problem” som utenforland, lite nasjonalt orientert kapitalmarked, liten børs etc. Vi kan også legge til at regnskapslovutvalget for tiden vurderer alle slike tilleggsrapporteringskrav. NHO er imot at en skal innføre krav som ikke er relevante for det økonomiske regnskapet.

Den samme argumentasjon gjelder også i forhold til endringer av alkoholloven og serveringsloven. Her viser vi imidlertid til egen uttalelse fra Reiselivsbedriftenes landsforening.

NHO kan imidlertid være med på at det innføres aktivitetsplikt for offentlige myndigheter og arbeidslivets organisasjoner.

Forslaget om et diskrimineringstilsyn er feil virkemiddel og rettssikkerhetsmessig betenkelig
Det er foreslått et diskrimineringstilsyn med vidtgående fullmakter til å stanse virksomhet, beordre retting og oppreisning samt tvangsmulkt, jf §§ 14 – 16. Hvorfor man ikke isteden foreslår en ombudsordning som den svenske, er ikke klart.

Tilsynet skal ikke være underlagt noen demokratisk eller judisiell kontroll, annet enn at ”den tiltalte,” selv må gå til domstolene innen 3 måneder hvis hun mener seg uskyldig ”dømt” av tilsynet og klagenemnda, jf § 18. Dette er i strid med våre rettsstatstradisjoner og utvalget innrømmer på side 315 at ”det ikke eksisterer noen direkte parallell til [et diskrimineringstilsyn] i Norge i dag.” Videre er foreslått en såkalt delt bevisbyrde i § 6 og en vid definisjon av diskriminering i § 3. Her er dessuten foreslått en langt videre definisjon av trakassering enn det som følger av arbeidsmiljøloven § 12 i dag. Selv den som ikke kan bebreides for sine uttalelser, gjerninger eller unnlatelser skal kunne ”dømmes” for trakassering, se lovkommentaren på side 353. Det er f.eks. trakassering at en gjentatt unnlatelse virker krenkende på innvandreren, selv om ingen har ment å trakassere.

Utvalgets forslag til et tilsyn, uten domstolenes objektive kjennemerker og betryggende behandlingsmåte, kombinert med vide definisjoner og delt bevisbyrde, vil øke faren for at norske arbeidstakere og arbeidsgivere kan bli uskyldig ”dømt” for diskriminering og etnisk trakassering. Dette tjener ikke arbeidet med et mer inkluderende arbeidsliv, og det tjener ikke de etniske minoritetene. I denne sammenheng må nevnes at de fleste arbeidsplasser er små og at det lett vil kunne oppstå en identifikasjon mellom innehaver og virksomheten som sådan.

I tillegg bør også tas med at eventuell oppretting av nytt tilsyn bør vurderes i sammenheng med den nylig fremlagte Stortingsmelding nr 17 (2002 – 2003) Om statlige tilsyn.

Forslaget om at tilsynet også kan rette, § 14

”Diskrimineringstilsynet kan med de unntak som følger av § 17 pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at en diskriminerende handling, unnlatelse eller ulovlig negativ gjengjeldelse opphører og for å hindre at den gjentas.”

Dette er en fullmakt langt ut over det en domstol har. Her er ikke, som ved domstolsbehandling, klart definerte saksbehandlingsregler som sikres at den et vedtak skal rettes mot blir hørt. Domstolenes virkemidler er også klart definert. Det er uakseptabelt at det skal være opp til Diskrimineringstilsynet selv å fastsette sine virkemidler.  Men det er det som ligger i forslaget ”og andre tiltak”.

Et eksempel med ansettelse illustrerer problemet:

I dag kan en domstol, etter en prosess som er garantert at alle parter blir hørt, fastslå at en arbeidsgiver har foretatt en diskriminering pga eksempelvis etnisitet ved å ansette A i stedet for B, og at dette er et brudd på Aml § 55 A.  På denne bakgrunn kan B kreve erstatning, men domstolen kan ikke ansette B hos arbeidsgiveren. Hjemmelen for tilsynet til å pålegge retting, vil si at tilsynet, uten noen betryggende prosess, har hjemmel til å gi pålegg om at B skal ansettes.  Tilsynet har ikke hjemmel til å avslutte A’s arbeidsforhold.  Arbeidsgiver vil derfor, i alle fall i en periode, ha en ansatt mer enn det er behov for.  Dette vil kunne føre til urimelig praktiske, økonomiske og omdømmemessige kostnader for arbeidsgiver.

Det er en kjent sak at det til mange stillinger rekrutteres gjennom nettverk etc. uten at stillinger har vært offentlig utlyst. NHO tror at mange flere arbeidsgivere vil velge slike rekrutteringsmetoder dersom risikoen for å bli klaget inn til Tilsynet/Klagenemnda eller stevnet for domstolene øker. Loven vil da faktisk virke mot sin hensikt.

Begrensninger i tilsynsmyndighetenes kompetanse, § 17

Utvalget er klar over at forslaget innebærer at tilsynsmyndighetene vil få en meget vid kompetanse. Det er derfor foreslått at Klagenemda for etnisk diskriminering ikke kan oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre forvaltningsorganer.

NHO går ut fra at det heller ikke er meningen at Klagenemda skal kunne endre dommer, men slik som bestemmelsen er formulert er det rom for tvil.

Tilsynet som domstol

Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen har overfor Norge fastslått at så vel politiets inndragning av førerkort som ligningsmyndighetenes administrative ileggelse av straffeskatt i visse sammenhenger må betraktes som straff.  I dette perspektiv tror NHO også at noen av de reaksjoner Diskrimineringstilsynet skal kunne utdele, vil bli betraktet som straff.  Omvendt eller delt bevisbyrde i disse tilfellene vil være i strid med blant annet Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon.

Også mangelen på klare saksbehandlingsregler og garantier for en forsvarlig kontradiktorisk behandling vil i disse tilfelle medføre at Diskrimineringstilsynet behandling vil være i strid med bestemmelsene om ”due prosess of law” i den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen.

Hvordan bør diskriminering mot etniske minoriteter bekjempes - Hvordan kan den saklige forskjellsbehandling minskes?

Et mer inkluderende arbeidsliv må ta utgangspunkt i arbeidstakeren som en ressurs, enten hun tilhører en etnisk minoritet eller majoritet. Med dette utgangspunkt er det galt å fokusere på tvangsmidler, oppreisning og erstatning, slik det er gjort i NOU 2002:12.

Oppsigelsesvernet og arbeidslivsreglene er sterke i Norge.  Det burde generelt være noe lettere å gå til oppsigelse i prøvetiden enn det som er tilfelle etter arbeidsmiljøloven § 63 i dag. Videre burde det generelt være en større adgang til å tilsette arbeidstakere midlertidig, der det foreligger saklig grunn til det. Adgangen etter arbeidsmiljøloven § 58 A er for snever. Begge disse forhold gjør feilansettelser i Norge meget dyre, og vi må regne med at denne usikkerhet går mer ut over etniske minoriteter enn andre, ved at arbeidsgiverne er varsomme med hvem som ansettes.

Det bør innføres et generelt forbud mot diskriminering, noe som nå er foreslått av Arbeidslivslovutvalget, for arbeidslivets vedkommende, jf Skjerpet vern mot diskriminering (NOU 2003: 2), delutredning av 17. desember 2002, side 82 fjerde avsnitt og kapittel 4.3. En mulighet kan være at Likestillingsombudet gjøres om til et likebehandlingsombud, med meklende og uttalende myndighet. Ombudet kan ta i mot klager fra arbeidslivet og samfunnslivet for øvrig. Videre kan ombudet ha adgang til å ta ut stevning for domstolene. All inngripende myndighet må legges til domstolene, men slik at ombudets stevningsadgang, og fri rettshjelpordninger ellers, gir reell adgang til disse. Likestillingspolitikk kan fortsatt ligge til Likestillingssenteret og integreringspolitikk til Senter mot etnisk diskriminering, slik at dette arbeid ikke vil lide ved en sammenslåing.

Språk- og yrkesopplæringsprogrammer rettet mot minoritetene bør gjennomgås og bedres. Aetat bør få større adgang til å utplassere minoriteter i arbeidslivet som praktikanter etter avtale med arbeidsgiverne, og med lønn fra Aetat i en periode. Da vil man antagelig erfare at flere vil bli ansatt på permanent basis etterpå. I denne sammenheng bør også veiledningstjenesten til arbeidslivet styrkes.

Utvalgets arbeid bærer preg av en sterk tiltro til at det formål og den hensikt som ligger bak forslaget, er så viktig at vanlige rettsprinsipper bør settes tilside. Utvalgets arbeid, og forslaget, lider derfor av så mange fundamentale feil og svakheter at det ikke bør danne grunnlag for lovgivning.

NHO mener det har inntrådt en ny situasjon i og med at Arbeidslivslovutvalget har fremlagt en egen NOU (2003:2) om skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet. Et enstemmig lovutvalg har anbefalt at de aktuelle utvalgsarbeider og lovforslag om diskriminering sees i en bredere sammenheng, og at det vurderes en helhetlig lovregulering og håndheving av diskrimineringsvernet i Norge. Dette river grunnlaget under mye av NOU (2002:12) om rettslig vern mot diskriminering, da mange av de lovforslagene som foreslås er rettet mot inn mot arbeidslivet.

Det er selvsagt frustrerende å måtte stoppe opp, forkaste det som er gjort, og så begynne forfra igjen, men i dette tilfelle er NHO av den oppfatning at det er nødvendig.  Avslutningsvis finner vi det derfor riktig å gjenta at NHO er generelt positive til at EU’s ikke-diskrimineringspakke implementeres i norsk regelverk. Men vi er samtidig av den oppfatning at vi i Norge nødvendigvis ikke bør gå lenger enn det som ligger i direktivene. Denne høringsuttalelsen bør derfor sees i sammenheng med NHO sin høringsuttalelse om skjerpet vern mot diskriminering, NOU 2003:2 og som følger vedlagt